1. Tratamento do concubinato antes da Constituição Federal
de 1988
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a convivência
entre homem e mulher, como se fossem casados, isto é, a união estável entre
pessoas de sexo diferente, desde que não ligadas pelo casamento e sem que
qualquer uma delas, sendo casada, mantivesse vida comum com o cônjuge legítimo,
era considerada como relação concubinária recebendo proteção jurídica, em razão
de evolução doutrinária e jurisprudencial.
A tutela jurídica ocorria, em nível patrimonial, quando
houvesse o rompimento do relacionamento more uxorio e desde que se comprovasse
que o(a) concubino(a) tivesse contribuído para a formação do patrimônio do
outro(a).
O Supremo Tribunal Federal, com o enunciado da Súmula 380,
assentara a necessidade de distinguir duas situações no concubinato: a) a da
mulher que contribuiu, com o seu esforço ou trabalho pessoal, para formar o
patrimônio comum e b) a da mulher que, embora, não tenha contribuído para esse
patrimônio, prestou ao companheiro serviço doméstico, ou de outra natureza,
ajudando-o a dirigir e manter o lar comum. No primeiro caso, a mulher teria o
direito de partilhar com o companheiro o patrimônio formado por ambos e, no
segundo caso, a mulher teria o direito de receber a retribuição devida pelo
serviço doméstico a ele prestado, como se fosse um contrato civil de prestação
de serviços.
2. Abrangência do artigo 226, parágrafo 3º da Constituição
Federal de 1988
Antes de analisar a abrangência do artigo 226, parágrafo 3º
da Constituição Federal, é interessante a referência à classificação das normas
constitucionais quanto à sua eficácia e aplicabilidade[1].
José Afonso da Silva[2] apresenta a tríplice característica
das normas constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade, sugerindo uma
classificação em três categorias: a) normas constitucionais de eficácia
plena[3]; b) normas constitucionais de eficácia contida[4]; e c) normas
constitucionais de eficácia limitada ou reduzida[5].
Com estas considerações rápidas sobre a classificação da
norma constitucional, passo à análise da natureza jurídica da norma relativa à
união estável.
A Constituição Federal, no artigo 226, caput refere-se à
família como a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado, reconhece
a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento (artigo 226, parágrafo 3º) e define,
também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes (artigo 226, parágrafo 4º).
A Carta Magna reconhece ao lado da família legítima,
resultante da união legal pelo casamento, a família de fato, oriunda de união
estável, dando proteção aos contraentes e seus filhos, já que garante iguais
direitos e qualificações, proibindo discriminações quanto à origem da filiação
(artigo 227, parágrafo 6º)[6].
O reconhecimento da união estável como integrante da entidade
familiar não significa omissão à figura do casamento[7]. Ao contrário, todo o
sistema familiar gira em torno e a partir do casamento, tanto que os parágrafos
do artigo 226 da Constituição Federal dizem respeito a dispositivos sobre o
casamento civil (1º), os efeitos do casamento religioso (2º), a conversão da
união estável em casamento (3º) e as causas de dissolução do casamento pelo
divórcio (6º)[8].
Foi mantido o casamento, como forma de sacramentar as uniões
familiares, e ressalte-se que o legislador procura facilitar a transformação em
casamento das ligações concubinárias.
Mas o que é união estável? A Constituição traçou princípios
a serem cumpridos pelos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário)
como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução
dos fins sociais do Estado. A união protegida deve ser aquela da vivência de
homem e mulher desimpedidos como “companheiros”, em situação de matrimônio
aparente, ou de “casamento de fato”, como já vinha sendo reconhecido pela
doutrina e jurisprudência. Seria o chamado concubinato puro[9] a distinguir-se
do concubinato impuro, caracterizado por ligações casuais ou adulterinas.
Para que se configure a relação concubinária, é mister a
presença dos seguintes elementos essenciais: 1) continuidade das relações
sexuais, desde que presente, entre outros aspectos, a estabilidade, ligação
permanente para fins essenciais à vida social, ou seja, aparência de casamento;
2) ausência de matrimônio civil válido entre os parceiros; 3) notoriedade de
aferições recíprocas, afirmando não se ter concubinato se os encontros forem
furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais; 4)
honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5)
fidelidade presumida da mulher ao amásio, que revela a intenção de vida em
comum, a posse do estado de casado; 6) coabitação, uma vez que o concubinato
deve ter a aparência de casamento, com ressalva à Súmula 382[10].
Nesse passo, o artigo 226 da Constituição Federal pode ser
classificado como norma de eficácia limitada de princípio programático[11] e
não de princípio institutivo[12].
3. Leis 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de
maio de 1996
A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, regulamentou o
direito dos companheiros a alimentos[13] e à sucessão[14].
Esse direito a alimentos entre os conviventes existe somente
após o decurso do prazo de cinco anos ou o nascimento de filho, com a
necessidade da comprovação do relacionamento concubinário, initio litis, o que
se torna de difícil comprovação por documentos. Havendo prole, o casal
concubinário consta da certidão de nascimento como pais da criança. Na ausência
de filhos, é possível a existência de prova documental da união estável, com a
certidão de seu casamento religioso, sem efeitos civis. Podem ser apresentados
como documentos indicadores da união estável, contrato escrito de concubinato,
contrato de locação, contrato de sociedade, carta, fotografia, requerimento em
juízo ou em repartições públicas.
Caso o juiz não se convença da documentação apresentada, não
serão concedidos alimentos provisórios, devendo o processo seguir o rito
ordinário, com a comprovação da necessidade desses alimentos, porque não é
automática a sua aquisição.
O artigo 2º da Lei 8.971/94 cuida do direito sucessório dos
conviventes. Os dois primeiros incisos cuidam do preceito contido no parágrafo
1º do artigo 1.611 do Código Civil, que trata desse direito, mas do cônjuge
viúvo, que era casado sob regime de bens diverso do da comunhão universal
(usufruto vidual).
O direito ao usufruto subsiste apenas enquanto o
beneficiário não constituir nova união (concubinária ou matrimonial).
Ainda, o inciso III do artigo 2º da referida lei concede
direito ao companheiro sobrevivente sobre a totalidade da herança do falecido,
quando este não deixar descendentes ou ascendentes.
O artigo 3º da Lei 8.971/94 consagrou o direito à partilha
de bens, quando resultantes do esforço comum dos companheiros, ressaltando que
é possível a sucessão por morte do companheiro, quando existem herdeiros
necessários, situação em que sobre a aludida herança terá o convivente
sobrevivente direito à metade do que ajudou a adquirir.
Posteriormente, houve a edição da Lei 9.278, de 10 de maio
de 1996, cujo artigo 1º estabelece que “é reconhecida como entidade familiar a
convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família”. Esse artigo não
estabelece prazo certo para a existência da união estável, devendo, é óbvio,
prevalecer o entendimento de que a convivência deve ser pública e contínua, ou
seja, o casal deve se apresentar à sociedade como se casados fossem e a relação
deve se pautar pela estabilidade e constância.
O artigo 2º da referida lei estabelece os direitos e deveres
dos conviventes, tais como o respeito e a consideração mútuos (inciso I), a
assistência moral e material recíproca (inciso II) e a guarda, o sustento e a
educação dos filhos comuns (inciso III).
Os artigos 3º e 4º da Lei 9.278/96 foram vetados.
Já o artigo 5º dessa lei estabeleceu norma dispositiva, no
sentido de que “os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os
conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são
considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a
ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em
contrato escrito”.
Essa presunção é juris tantum, pois admite prova em
contrário. O legislador presumiu a situação de condomínio como regra, todavia,
para que ocorram as exceções, elas deverão ser provadas judicialmente[15].
O parágrafo 2º do artigo 3º da mesma lei previu outra
presunção juris tantum, pois, embora a administração do patrimônio comum dos
conviventes seja atribuída a ambos, poderão estes dispor, de modo diverso, em
contrato escrito.
O artigo 6º da Lei 9.278/96 também foi vetado.
O artigo 7º da lei cuidou da prestação de assistência
material, de caráter alimentar, em caso de rescisão contratual, que deve ser
paga pelo concubino culpado ao inocente, quando este necessitar desse
pensionamento. Contudo, se “dissolvida a união estável por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou
não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à
residência da família” (parágrafo único do artigo 7º).
O artigo 8º, em atenção ao dispositivo constitucional,
estatuiu que “os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo,
requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial
do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio”.
A Lei 9.278/96 revogou parcialmente a Lei 8.971/94 quanto a
alimentos e pequena alteração, em termos sucessórios.
A nova lei estabeleceu que, durante a união, os conviventes
devem-se, mutuamente, alimentos. Após a ruptura dessa união, os alimentos serão
devidos, se houver culpa, devendo o culpado pagar ao inocente, se destes
necessitar.
Quanto ao direito sucessório, permanece vigente o artigo 2º
da Lei 8.971/94 e mais a norma contida no parágrafo único do artigo 7º da Lei
9.278/96, relativa ao direito real de habitação.
O artigo 8º da Lei 8.971/94 foi revogado porque o artigo 5º
da nova lei presume a colaboração comum, nas aquisições patrimoniais onerosas,
pela simples convivência more uxório, salvo estipulação contrária em contrato
escrito.
Diante da análise supra, pergunta-se: será que os
conviventes têm mais direitos que os casados?
Embora a união concubinária não gere consequências idênticas
às do matrimônio, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no
sentido de possibilitar que produza alguns efeitos jurídicos[16].
A par da previsão constitucional do artigo 226, parágrafo 3º
e das leis ordinárias não existe pretensão de substituir o casamento pela união
permanente entre homem e mulher. Aproxima-se do casamento, a família de fato,
oriunda de concubinato puro, permitindo-lhe certas garantias, direitos e
obrigações, desde que o convertam em casamento.
4. União estável no novo Código Civil
O novo Código Civil, em seu artigo 1.723, repetiu o artigo
1º da Lei 9.278/96, o qual estatui que “é reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Desse modo, os elementos para caracterização dos requisitos
essenciais à união estável são: estabilidade, continuidade da relação,
diversidade de sexos, publicidade, objetivo de constituição de família.
Em seu artigo 1.724, o novo Código Civil estabelece que as relações entre os companheiros devem se pautar pelos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos.
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Bibliografia
BASTOS, CELSO RIBEIRO - Curso de Direito Constitucional, 8ª
edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1986.
CAHALI, FRANCISCO JOSÉ - União estável e alimentos entre
companheiros, São Paulo, Editora Saraiva, 1996.
DINIZ, MARIA HELENA - Norma constitucional e seus efeitos,
2ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1992.
Curso de Direito Civil
brasileiro, 5º volume, 9ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1994.
Curso de Direito Civil
brasileiro, 1º volume, 11ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, EUCLIDES BENEDITO e SEBASTIÃO LUIZ AMORIM -
“Concubinato, companheiros: novos rumos” in Repertório de jurisprudência e
doutrina sobre direito de família, Coordenadora: Teresa Arruda Alvim, vol. 2,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995.
PAINI, REYNALDO JOSÉ CASTILHO - Reconhecimento de
paternidade e união estável, São Paulo, Editora Saraiva, 1996.
SILVA, JOSÉ AFONSO DA - Aplicabilidade das normas
constitucionais, 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1982.
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[1] “As normas constitucionais não são dotadas de igual grau
de eficácia, isto é, de aptitude para serem aplicadas aos casos concretos.
Cingem-se, algumas, a firmar princípios de grande generalidade, que deverão ser
implementados pelo legislador ordinário através de regras de conduta com
sentido prático. Outras, contrariamente, já apresentam, desde a vigência da
Constituição, todos os elementos necessários à sua aplicação, sendo, pois,
dotadas de plena eficácia desde o seu nascimento” (Celso Ribeiro BASTOS, Curso
de Direito Constitucional, p. 86).
[2] Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 89 e
seguintes.
[3] “Aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição,
produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador
constituinte, direta e normativamente, quis regular. São normas de
aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos
necessários à sua executoriedade. No dizer clássico, são auto-aplicáveis”
(Ibid., pp. 89-90).
[4] “Aquelas em que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou
margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder
público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
nela enunciados... São elas normas de aplicabilidade imediata e direta. Tendo
eficácia independente da interferência do legislador ordinário, sua
aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior, mas fica
dependente dos limites (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhes
estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas,
constitucionalmente admitidas, ocorram (atuação do poder público para manter a
ordem, a segurança pública, a segurança nacional , a integridade nacional etc.,
na forma permitida pelo direito objetivo” (José Afonso da SILVA, Aplicabilidade
das normas constitucionais, p. 105).
[5] “Essas normas comportam subdivisão em dois grupos: a)
normas constitucionais de princípio institutivo e b) normas constitucionais de
princípio programático. As primeiras, são aquelas através das quais o
legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de
órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture
em definitivo, mediante lei, merecendo, ainda, distinção entre impositivas,
quando determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma
legislação integrativa e facultativas ou permissivas, se não importa uma
obrigação ao legislador ordinário, mas apenas permitida a regulamentação da
situação nela delineada, indicando ser possível regulamentar a matéria, se
conveniente... As normas constitucionais de princípio programático são aquelas
através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem
cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à
realização dos fins sociais do Estado. As normas de eficácia limitadas (de
princípio institutivo ou programático), enquanto exigem uma normatividade
ulterior integrativa de sua eficácia, distinguem-se daquelas normas de eficácia
contida, para as quais a legislação futura, antes de completar-lhes a eficácia,
virá impedir a expansão da integridade de seu comando jurídico” (Ibid., pp.
116-9; 129).
[6] “Há um duplo conceito da palavra ‘família’, na linguagem
jurídica: num sentido estrito, seria apenas a união legal (pelo casamento)
entre o homem e mulher, e sua prole (arts. 229 e 233 do CC); em sentido amplo,
compreende também a união concubinária estável, e todas as pessoas ligadas pelo
vínculo da consangüinidade ou da afinidade, em face das relações de parentesco
(art. 330 do CC), gerando efeitos de cunho alimentar (art. 396 do CC) ou
sucessório (art. 1603 do CC). Nesse contexto, consideram-se membros da mesma
família os descendentes de um tronco comum, em linha reta ou colateral, e
também os afins, todos sob a égide do patriarca, ou paterfamilias. Para certos
fins, equiparam-se a familiares outros membros do grupo, como agregados ou
dependentes, definidos nas legislações próprias do Imposto de Renda e da
Previdência Social. Vê-se que a Constituição Federal de 1988 consagrou a
definição ampla da família, como base da sociedade, garantindo-lhe proteção especial
do Estado, independente da forma pela qual tenha se originado a união”
(Euclides Benedito de OLIVEIRA e Sebastião Luiz AMORIM, “Concubinato,
companheiros: novos rumos” in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre
direito de família, p. 73).
[7] “Claro está que, quanto à CF de 1988, a sinalização é o
relacionamento homem e mulher no sentido de que se chegue ao casamento, ou
seja, que exista a união de tal forma que os companheiros passem ao casamento
civil, o que seria, então, facilitado segundo os próprios termos
constitucionais” (Reynaldo José Castilho PAINI, Reconhecimento de paternidade e
união estável, p. 22).
[8] Artigo 226 da CF/88: a família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para
efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos.
[9] Maria Helena DINIZ, Curso de Direito Civil brasileiro,
5º vol., p. 227.
[10] Maria Helena DINIZ, Curso de Direito Civil brasileiro,
5º vol., pp. 223-4.
[11] Idem, Norma constitucional e seus efeitos, p. 108.
[12] “A Constituição Federal sinaliza o início da
estruturação da união estável, daí por que classificá-la, neste particular,
como norma de eficácia limitada, de princípio institutivo... Neste contexto,
resta à legislação ordinária, à luz do caminho indicado pela Constituição
(união estável é reconhecida como entidade familiar), especificar os direitos e
obrigações decorrentes do instituto. Cabe ainda lembrar que, com a adoção desse
critério de classificação, a norma constitucional em análise continua sendo
‘executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução’,
deixando imune de eventual crítica no sentido de ter-se retirado o rendimento
da norma constitucional. A eficácia da norma prevalece, sim, nos limites do que
for automática a aplicação; no mais, prescinde de lei integrativa como
instrumento de sua executoriedade” (Francisco José CAHALI, União estável e
alimentos entre companheiros, pp. 38-9).
[13] “Artigo 1º da Lei nº 8.971/94: a companheira comprovada
de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele
viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na
Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e
desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas
condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viúva.”
[14] O artigo 2º da referida lei cuidou do direito
sucessório dos conviventes, nos parâmetros dos seus incisos. O convivente que
sobreviver, enquanto não constituir nova união concubinária, terá direito ao
usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houver filhos deste ou do
casal concubinário. Esse usufruto corresponderá à metade desses bens, se não
houver filhos, ainda que sobrevivam ascendentes. Terá direito à totalidade da
herança, na falta de descendentes e de ascendentes.
[15] O parágrafo 1º do artigo 3º estabeleceu que “cessa a
presunção do caputdeste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto
de bens adquiridos anteriormente ao início da união”.
[16] O concubinato gera, dentre outros, os seguintes efeitos
jurídicos: “1) permitir que a concubina tenha o direito de usar o nome do
companheiro (Lei nº 6.015/73, artigos 57 e parágrafos); 2) conferir à
companheira mantida pela vítima de acidente de trabalho os mesmos direitos da
esposa legítima - se esta não existir ou não tiver direito ao benefício, por
ter sido culpada pela separação - desde que tenha sido declarada como
beneficiária na carteira profissional, no registro de empregados ou em qualquer
outro ato solene de declaração de vontade do acidentado; 3) atribuir à concubina
do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu
trabalho na cadeia pública; 4) erigir a concubina a beneficiária de pensão
deixada por servidor civil, militar ou autárquico, solteiro, separado ou viúvo
que não tenha filhos capazes de receber o benefício e desde que haja subsistido
impedimento legal para o casamento; 5) considerar a concubina beneficiária de
congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função; 6) contemplar a
amante como beneficiária quando tenha tido concubino advogado; 7) possibilitar
que o contribuinte de imposto de renda, separado judicialmente e que não
responda pela mantença do ex-consorte, abata como encargo de família pessoa que
viva sob sua dependência há 5 anos, desde que a tenha incluído entre seus
beneficiários; 8) tornar a companheira beneficiária dos favores da legislação
social e previdenciária” (Maria Helena DINIZ, Curso de Direito Civil
brasileiro, 5º vol., pp. 229-230).