A compensação em matéria tributária (a) sujeita-se à expressa autorização legal (art. 170 do Código Tributário Nacional – CTN), (b) somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão que a autorize (art. 170-A do CTN) e (c) rege-se pela lei vigente na data do encontro de contas.

O problema reside no reconhecimento judicial da lei de regência da compensação, tendo em vista a instabilidade normativa, em especial no que se refere às contribuições incidentes sobre a remuneração paga pelas empresas aos segurados a seu serviço e as devidas pelos trabalhadores, incidentes sobre o salário-de-contribuição (art. 11, parágrafo único, alíneas a), b) e c) da Lei nº 8.212/91), isto é, contribuições previdenciárias e algumas das contribuições para terceiros. 

Considerando apenas a legislação mais recente, no seu aspecto mais fundamental, tem-se que o art. 66 da Lei nº 8.383/91 (em sua redação original e naquela dada pela Lei nº 9.250/95) apenas autorizava a compensação entre tributos da mesma espécie. A regra, inicialmente aplicável a todos os tributos, foi parcialmente revogada pelo art. 74 da Lei nº 9.430/96, antes mencionado, que passou a permitir a compensação entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, os quais, naquele momento, não compreendiam as contribuições previdenciárias e para terceiros, arrecadadas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).

Em seguida, a Lei nº 11.457/07 criou a denominada “Super Receita” (Receita Federal do Brasil), que passou a administrar todos os tributos. No entanto, estabeleceu que o art. 74 da Lei nº 9.430/74 não se aplicaria às contribuições previdenciárias e para terceiros, que continuariam sujeitas ao regime do art. 66 da Lei nº 8.383/91. Por fim, a Lei nº 13.670/18 alterou o art. 26 da Lei nº 11.457/07 e passou a estabelecer hipóteses em que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 é aplicável a contribuições previdenciárias e para terceiros, hipóteses essas que beneficiam, principalmente aos contribuintes que  utilizem Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), observadas certas limitações temporais quanto ao momento de apuração dos débitos e créditos.

Porém, como aplicar as inovações ao reconhecimento do direito à compensação nas ações já em tramitação? E como agir se sobrevierem outras mudanças?

Ao decidir recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.137.738/SP), embora tenha reafirmado a jurisprudência já antes estabelecida pela Primeira Seção (EREsp 488.992/MG) quanto à aplicabilidade, à compensação, da legislação vigente na data do encontro de contas, o Superior Tribunal de Justiça determinou a aplicação da lei em vigor na data do ajuizamento da ação, ao argumento de que reconhecer a aplicabilidade da legislação superveniente  não seria possível em razão da ausência de prequestionamento. Ressalvou, contudo, “o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.”

No julgamento do REsp nº 1.164.452/MG, o ministro Teori Zavascki, que havia relatado os EREsp 488.992/MG, invocado no acórdão do recurso especial representativo de controvérsia, esclareceu que, de fato, não é possível presumir a superação do entendimento de que a legislação aplicável será a vigente na data da efetiva compensação.

Segundo aponta o ministro, o que ficou consignado pelo STJ foi que não se pode julgar a causa então em exame à luz do direito superveniente à propositura da demanda, uma vez que a nova legislação não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, não tendo havido, portanto, o seu devido prequestionamento, requisito indispensável para conhecimento da matéria pelos Tribunais Superiores.

Mas como devem proceder os juízes e tribunais de 2ª instância se, por um lado, devem julgar a lide com base no direito vigente no momento em que profere a decisão, conforme se depreende do art. 493 do NCPC (Lei nº 13.105/15) e, por outro, a legislação efetivamente aplicável à compensação será a vigente na data do encontro de contas? Como, tal como fez o STJ, assegurar o direito à compensação na forma vigente na data do julgamento se, no futuro, o direito à compensação poderá sequer existir? O que significa a ressalva quanto à legislação superveniente? Que, na verdade, o exercício do direito assegurado no momento do julgamento, condiciona-se à manutenção da legislação então em vigor?

O direito à compensação reconhecido nesses termos, significará o reconhecimento da procedência do pedido nos casos em que o contribuinte não especifique as normas que entende aplicáveis? E nos casos em que o próprio contribuinte especifique, na inicial, as regras segundo as quais pretende realizar a compensação? A ressalva quanto à aplicação da legislação superveniente não configurará violação ao princípio do dispositivo nos casos em que as alterações lhe sejam benéficas?

Desde a Lei nº 13.670/18, a 4ª Turma do TRF da 2ª Região passou, a partir de julgados da minha relatoria, a não especificar as regras sob as quais a compensação deve ser realizada, remetendo, simplesmente, à legislação vigente na data do encontro de contas. Mas persistem as dúvidas não apenas quanto à adequação dessa solução processual – que tem ensejado a oposição de embargos de declaração – quanto em relação à extensão do provimento do recurso nos casos em que o juízo de origem tenha determinado a aplicação de regras específicas.

Se não se sabe se a legislação superveniente será mais favorável ao contribuinte ou à Fazenda, como decidir se o caso é de provimento da apelação do primeiro ou do segundo?

A questão fica em aberto. E quaisquer posições fundamentadas na boa técnica processual são bem vindas.

LETICIA DE SANTIS MELLO – Integrante do TRF da 2ª Região e Professora da Pós-graduação da FGV.

Fonte: Jota