Como é notório, o art. 1.848 do Código Civil trata das cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, que podem constar do testamento, gravando bens da legítima. Como está no caput desse comando, "salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima". As restrições são comuns na prática, não só em atos de manifestação de última vontade como também em doações.

As próprias cláusulas, em si mesmas, sempre foram objeto de ressalvas e censuras na doutrina, especialmente pelas duras restrições existentes ao direito de propriedade e à liberdade individual. Da obra de Carlos Alberto Dabus Maluf podem ser retiradas, com minúcias, objeções práticas, econômicas e constitucionais, especialmente à cláusula de incomunicabilidade, que impede a desejável plena circulação dos bens (Cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. 4. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 35-41). Adotando esse caminho, Maria Berenice Dias afirma que "é flagrante a afronta à garantia constitucional do direito à herança, a possibilidade de serem impostas cláusulas restritivas ao direito de propriedade do herdeiro necessário. Praticamente o transforma em mero usufrutuário dos bens que lhe pertencem" (Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 283).

Com o devido respeito, não vejo inconstitucionalidades às claras nas estipulações restritivas que podem clausular a herança, pois entendo que igualmente decorrem da tutela da herança como direito fundamental e da liberdade individual do instituidor, como incremento da dignidade humana nas relações privadas. Em muitas situações concretas, é com o intuito de proteger o herdeiro ou a própria família - base da sociedade, com especial proteção do Estado, na dicção do art. 226, caput, da CF/1988 - que as cláusulas são impostas, conforme se depreende da doutrina de ontem e de hoje que analisa a matéria. Nesse contexto, pode-se dizer que o próprio legislador ponderou os direitos envolvidos e resolveu manter tais restrições no sistema civilístico nacional. Em reforço, a instituição da exigência da justa causa acabou por diminuir o impacto social das cláusulas restritivas testamentárias.

Todavia, tenho refletido se já não é o momento de retirar as categorias da lei geral privada, até pelo arcaísmo que os institutos representam e pelas dificuldades que as restrições, sobretudo a inalienabilidade, podem gerar para os herdeiros e beneficiados. Valem aqui as palavras de Marcelo Truzzi, no sentido de que o legislador brasileiro de 2002 perdeu a excepcional oportunidade de "voltar a assegurar, em termos absolutos, a intangibilidade da legítima, como ocorre em Itália, Portugal, Argentina, Chile, Peru, Equador e Venezuela" (Justa causa testamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 60). Além disso, se a manutenção do clausulado oferecer sérios embaraços aos herdeiros, não há razão para a manutenção das restrições, como tem lecionado a mesma doutrina. Caso contrário, o testamento e a doação trarão em seu conteúdo um verdadeiro presente de grego, um Cavalo de Troia não desejado também pelo Direito Civil. Esse é o tema central deste breve artigo.

Pois bem, pelo § 2º do art. 1.848 da codificação material, por meio de autorização judicial e havendo a citada justa causa para tanto, é possível a alienação dos bens clausulados, cancelando-se as cláusulas restritivas. Apesar de a lei mencionar expressamente apenas o cancelamento da inalienabilidade, entendo que as outras cláusulas, de incomunicabilidade e impenhorabilidade, também podem ser extintas nos termos do diploma em questão. Para amparar tal afirmação, lembro que, pelo art. 1.911, caput, do Código Civil de 2002 - que reproduz parcialmente a antiga Súmula n. 49 do Supremo Tribunal Federal -, a instituição das cláusulas de inalienabilidade acarreta automaticamente a incomunicabilidade e a impenhorabilidade do bem.

A propósito, o parágrafo único do art. 1.911 complementa o § 2º do art. 1.848, elencando hipóteses de justa causa para o cancelamento das cláusulas restritivas e prevendo que caberá sua extinção quando houver desapropriação de bens clausulados ou quando necessária a alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro. A conveniência econômica do herdeiro ou donatário pode estar associada à função social da propriedade, como ainda será desenvolvido.

Lembro que o sistema do Código Civil de 1916 era bem mais rígido sobre tal cancelamento, estabelecendo o seu art. 1.676 que o cancelamento somente caberia em hipóteses de expropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis. Entretanto, a jurisprudência anterior já interpretava a norma revogada de forma mais abrandada ou temperada, entendendo que outras hipóteses poderiam ser admitidas para a extinção dos gravames. Novamente como leciona Marcelo Truzzi Otero, "antes mesmo da vigência do Código Civil, os Tribunais flexibilizavam o rigor do artigo 1.676 do Código revogado que, à evidência, depunha contra os interesses do herdeiro e da sociedade na medida em que fazia prevalecer a vontade individual do testador em detrimento dos interesses coletivos na circulação da riqueza" (Justa causa testamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 176). A título de exemplo, essa flexibilização foi feita no seguinte aresto superior:

"CIVIL E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE VITALÍCIA - CANCELAMENTO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.109 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 356/STF - RECURSO NÃO CONHECIDO. (...). 2 - O Tribunal a quo, apenas ad argumentandum, ao analisar o caso, conferiu ao art. 1.676, do CC de 1916, a interpretação que considerou mais razoável, permitindo, inclusive - afora as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade -, a alienação do citado lote de ações clausuladas, tendo em vista a necessidade premente da requerente, desde que o preço obtido fosse, integral e simultaneamente, empregado na aquisição de um bem imóvel ou de títulos da dívida pública, de igual valor ou superior à cotação das mesmas, ou, ainda, levado a depósito em caderneta de poupança, nos quais ficariam sub-rogados os encargos. Logo, inexistiu qualquer ofensa ao art. 1.109, do CC. (...)" (STJ, REsp 373.282/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 10.08.2004, DJ 30.08.2004, p. 291).

Em suma, as corretas interpretações dadas ao então art. 1.676 do Código Civil de 1916 já indicavam que, se presente uma justa causa no caso concreto, as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade deveriam ser reputadas como extintas ou canceladas. Como tenho sustentado, a exigência da justa causa dá uma abertura maior, de natureza objetiva, para o afastamento das restrições testamentárias.

A verdade é que existem dois caminhos interpretativos sobre o cancelamento das cláusulas restritivas. O primeiro, mais rígido, apegado ao rigor formal e adotado em alguns Tribunais Estaduais, somente admite esse cancelamento em casos excepcionalíssimos, e nos exatos termos do texto legal. O segundo, mais funcionalizado e flexível, e menos formalista, tem abrandado esse rigor, sobretudo diante da aplicação da função social da propriedade. Essa última tem sido a interpretação prevalecente no Superior Tribunal de Justiça e a que deve ser adotada para os devidos fins práticos.

Como primeiro aresto a ser citado, e com essa segunda solução, entendeu a Terceira Turma da Corte que, "se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade" (STJ, REsp 1.158.679/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 07.04.2011, DJe 15.04.2011). O decisum demonstra que, em casos de penúria do beneficiado, as cláusulas restritivas devem ser mitigadas, sobretudo a de inalienabilidade, que veda a transmissão onerosa ou gratuita do bem a terceiros, como a sua venda. Também a ser destacado, entendeu a mesma composição da Corte, em aresto de 2014:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. PEDIDO DE CANCELAMENTO. 1 - Pedido de cancelamento de cláusula de inalienabilidade incidente sobre imóvel recebido pelo recorrente na condição de herdeiro. 2 - Necessidade de interpretação da regra do art. 1.676 do CC/16 com ressalvas, devendo ser admitido o cancelamento da cláusula de inalienabilidade nas hipóteses em que a restrição, no lugar de cumprir sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. 3 - Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 4 - Recurso especial provido por maioria, vencida a relatora" (STJ, REsp 1.422.946/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25.11.2014, DJe 05.02.2015).

Em seu voto prevalecente, pontuou o saudoso Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que "a eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso especial, para manter o acórdão recorrido, por não ter o recorrente apresentado situação excepcional, que justifique o levantamento da restrição quanto ao restante do bem. Com a devida vênia, divirjo da eminente Relatora para dar provimento ao recurso especial, entendendo que o cancelamento da restrição deve alcançar a totalidade do imóvel. Este Superior Tribunal já se manifestou acerca da necessidade de se interpretar a regra do art. 1.676 do Código Civil de 1916 com ressalvas, devendo ser admitido o cancelamento da cláusula de inalienabilidade nas hipóteses em que a restrição, no lugar de cumprir sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. (...). A cláusula de inalienabilidade representa uma severa restrição ao direito de propriedade, pois impede que o proprietário exerça um dos poderes inerentes ao domínio: o de dispor livremente do bem. Em alguns casos, - deve-se reconhecer - ela vai ao encontro da intenção do autor da herança de assegurar aos descendentes um substrato financeiro que lhes garanta uma vida confortável, como na hipótese de prodigalidade. Tais casos, contudo, constituem exceção à regra de que a cláusula de inalienabilidade na sucessão hereditária representa afronta ao livre exercício do direito de propriedade dos herdeiros" (STJ, REsp 1.422.946/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 25.11.2014, DJe 05.02.2015).

Na sequência, o Relator para o Acórdão demonstra as ressalvas doutrinárias a respeito das restrições em estudo, outrora mencionadas, feitas por Nelson Nery Jr., Rosa Maria de Andrade Nery e Orlando Gomes, concluindo que a cláusula de inalienabilidade vitalícia constante de testamento deveria ser cancelada, pois os pais do beneficiado tinham a intenção não de proteger o prédio clausulado - com grande valor histórico -, mas sim de proteger o patrimônio de sua prole, "sem que houvesse, ao menos em princípio, um motivo específico para tanto. Segundo o recorrente, a manutenção do imóvel, localizado no município de Conselheiro Lafaiete/MG, tem sido um pesado fardo, pois, por residir no Estado de São Paulo, não tem qualquer interesse em preservar o bem em seu patrimônio. O recorrente afirma, ademais, dispor de recursos financeiros suficientes para proporcionar, a ele e a sua família, uma vida confortável, do que não se pode duvidar, considerando tratar-se de pessoa plenamente capaz, exercendo a profissão de engenheiro, conforme declarado na petição inicial". Nesse contexto, concluiu o julgador, em seu voto, que o cancelamento da cláusula deveria recair sobre a totalidade do bem, por haver lesão ao exercício do direito de propriedade e à sua função social (REsp 1.422.946/MG).

O Ministro Marco Buzzi acabou por seguir tal forma de interpretar o Direito Privado, citando expressamente a função social da propriedade para suas deduções de cancelamento da cláusula de inalienabilidade:

"É possível afirmar-se que, em determinados casos, como o que ora está em discussão, mostra-se perfeitamente adequado mitigar a imposição dessa cláusula restritiva e liberar o bem clausulado para lhe proporcionar o melhor e mais amplo aproveitamento social e econômico. A solução proposta pela divergência traduz/atrai tranquilidade social, especialmente em relação ao recorrente que, embora proprietário desse imóvel, por força da cláusula restritiva, agregada ao tombamento do bem, teve drasticamente diminuída a sua utilização enquanto beneficiário da herança deixada por seus genitores. Assim, a cláusula imposta pelos genitores do recorrente - que, em vez de proteger o herdeiro, apresenta-se como fator de lesividade aos seus interesses - por impossibilitar qualquer aproveitamento do patrimônio imobiliário - descumpre o ditame máximo da função social da propriedade (artigo 5º, inciso XXIII, da CF), uma vez afastada a sua utilidade ante a inviabilidade de sua comercialização e consequente geração de riqueza, deixando de proporcionar para o ora insurgente e para toda a coletividade a sua necessária destinação social e econômica" (STJ, REsp 1.422.946/MG, Voto do Ministro Marco Buzzi).

Essa mesma e correta posição foi adotada, posteriormente, pela Corte Superior, em outro julgado igualmente impactante, também relatado pelo saudoso Ministro Sanseverino, que concluiu pelo cancelamento da cláusula restritiva de inalienabilidade em caso de doação. A extinção do gravame foi deferida pelo fato de que haviam se passado mais de vinte anos do ato de liberalidade, não havendo mais justa causa na sua manutenção. Nos seus termos exatos, "a doação do genitor para os filhos e a instituição de cláusula de inalienabilidade, por representar adiantamento de legítima, deve ser interpretada na linha do que prescreve o art. 1.848 do CCB, exigindo-se justa causa notadamente para a instituição da restrição ao direito de propriedade. (...). Possibilidade de cancelamento da cláusula de inalienabilidade após a morte dos doadores, passadas quase duas décadas do ato de liberalidade, em face da ausência de justa causa para a sua manutenção. (...). Interpretação do art. 1.848 do Código Civil à luz do princípio da função social da propriedade" (STJ, REsp 1.631.278/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 19.03.2019, DJe 29.03.2019).

A posição doutrinária é exatamente a mesma dos acórdãos colacionados, tendo o meu total apoio. Como corretamente pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a respeito do levantamento da sub-rogação do gravame, é "possível o levantamento ou sub-rogação da cláusula restritiva imposta pelo testador em situações excepcionais, como em casos de perigo de perecimento da coisa, para garantir a utilidade do bem ou mesmo para assegurar a dignidade do titular do patrimônio. Enfim, trata-se de imperativa leitura das cláusulas restritivas sob a ótica civil-constitucional, visando o respeito integral aos princípios constitucionais. Efetivamente, não teria sentido garantir a alguém patrimônio privando, contudo, de conferir ao titular a devida utilidade, mesmo quando necessário para a sua sobrevivência" (Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015. v. 7: Sucessões. p. 390). Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho igualmente se posicionam, aduzindo: "parece-nos plenamente razoável defender-se, em situações excepcionais, a eventual possibilidade de revogação de tais cláusulas, com a finalidade de imprimir função social à propriedade e de preservar a dignidade da pessoa do proprietário, o que tem encontrado guarida na jurisprudência" (Novo curso de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. v. 7: Direito das sucessões. p. 346). Por fim, sem prejuízo de muitos outros doutrinadores, Marcelo Truzzi Otero, em sua exímia obra, segue exatamente a mesma posição, elencando exemplos em que cabe a extinção dos gravames, entre os quais a comum situação de oferecimento de imóvel rural para obter crédito agrícola, concretizando a função social da propriedade:

"Pelas mesmas razões, a autorização para alienar ou desonerar o imóvel gravado de impenhorabilidade atende a conveniência do herdeiro ou legatário que pretende utilizar os recursos para quitar as mensalidades da faculdade ou de curso de pós-graduação, assegurando-lhe, futuramente, o exercício de uma profissão e, mais do que isso, preservar-lhe a própria dignidade; o mesmo se dá para quitar crédito educativo; para oferecer o próprio imóvel em garantia do crédito para custeio agrícola, sem o que o imóvel doado ou herdado não cumprirá a função social, considerando a carência de recursos financeiros do herdeiro ou legatário para fazê-lo produtivo; ou, ainda, para permitir ao herdeiro necessário ou seu parente próximo submeter-se a tratamento estético para a correção de imperfeição física ultrajante" (Justa causa testamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 178).

A função social da propriedade - além de constar como direito fundamental no art. 5º, inc. XXIII, da Constituição Federal de 1988 - foi inserida expressamente no art. 1.228, § 1º, do Código Civil de 2002, segundo o qual "o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas". A função social do domínio, na visão de Léon Duguit - e na linha do que foi adotado pelo nosso Texto Maior e pelo Código Civil brasileiro -, compõe o próprio direito de propriedade.

Como palavras finais para este artigo, conforme explica Carlos Alberto Dabus Maluf, "a propriedade já não é o direito subjetivo do indivíduo, mas uma função social a ser exercida pelo detentor da riqueza". Ainda segundo o Professor Titular da Faculdade de Direito da USP, "ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi, contrapõe-se, hoje, a socialização progressiva da propriedade - orientando-se pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades comuns" (Limitações ao direito de propriedade. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 73-74). No contexto dessas afirmações é que se enquadram as decisões do Superior Tribunal de Justiça, irreparáveis e corretas tecnicamente, na minha opinião doutrinária.

Fonte: Migalhas